以上这七个例子，我跟大家说，都是比较简单的例子。我们要推出第八个例子，第八个例子一会儿要请在座的各位同志表示一下你们的思路。我们现在讲第八个例子。第八个例子是什么产品呢？是一个锅。别小看这个锅。（黄老师，请你帮我把这个锅拿上来，把这个锅装上）有这样一个外观设计叫锅，叫蒸锅。这个蒸锅的话呢，专利权人是法国SEB公司。申请以后获得了专利权。现在这个蒸锅越来越先进。过去用的锅都是圆柱形的锅，现在这种锅都变成了一种塑料的锅，它就不是圆柱形的了，变成了梯形的了。我们来看一看这个锅。我在这儿跟大家说一说相近似性的判断，我们判断的主体是普通的消费者。那么普通的消费者应该是一种什么样的人？我们在规定上也给了大家一个很清楚的结构，那就是“使用、购买的人”。但是要注意，这个“使用、购买的人”并不是一个人，而是一个消费群体。因而说，不同种类的产品，应该有不同的消费群体。作为某一类产品的外观设计认定的一般消费者，应该具有一个特点，什么特点呢？第一，他对两个产品的外观设计同类或相似类的外观设计，他应该有着常识性的了解。你要比较这两个外观设计，这个判断主体应该对它有些常识性的了解。例如汽车，其一般消费者应当对市场上销售的汽车以及大众媒体当中常见的汽车广告当中所披露的信息应该有所了解。这是一个特点。第二，对外观设计产品之间在形状、图案、色彩上的差别有一定的分辨能力，但是他不会注意到形状、图案、色彩的微小的变化。就是这样一种消费者。

好，就是它，就是这么一种锅。这种锅不知道在座的人有没有用过这锅的。这蒸锅很有意思，大家看一看它的外观设计。主视图，这是上盖、第一层、第二层、第三层，这儿是一个旋钮，调节温度的旋钮，这边是一个指示灯，这边有一条，竖向条，水位标志尺；从侧视图来看，它比较扁一些，所以我们认定，从这个立体图来看，它是一个什么图呢？它是一个椭圆形的蒸锅。但是还有一条不同请大家注意到，这部位，这里放着有一个透明的带孔的箅子，这箅子上有提手，况且这里面的话呢，在箅子里还可以同时放一个盘子，这两个东西我想它有它的功能。箅子是干嘛的，它还带提手？它可以蒸玉米、白薯、芋头这类产品，盘子呢，可以蒸鸡蛋，可以蒸一些稀的食物，啊，有这样的功能。另外大家看，这部分，这儿有一个夹层，比较宽，这是两边的扳手，它这会儿上下各一层，这儿一层、这儿一层。这个蒸锅的特点大家记住了啊，这是它的立体图。申请完了这样一个外观设计，中山市欣爱得实业有限公司（音）向复审委员会提出宣告它专利权无效。它提出的理由是什么呢？它说，在本专利申请之前，已有内容相同的外观设计向中国专利局提出，并在专利公报上发表，故本专利不符合《专利法》第23条的规定。那就是说什么呢，就是你们在批准这个蒸锅之前，你们还批准了一个蒸锅，它提出的证据也是专利公报。（刚才说的那个盘子和箅子，现在把它拿出来，大家也能看得见）接下来我们来看一看它提出来的那个证据的图（就是在申请之前我们还批过的一个）。它当时提的是23条，复审委员会在审理这个案件的时候认为，23条不适用。为什么？这个蒸锅是在先申请的。虽然它是在先申请，但它却在后公开。23条适用于“在先申请、在先公开”的情况，所以合议组认为23条不适用，应该适用《专利法》第9条：“两个以上的申请人就同样的发明创造申请专利的，专利权应该授予最先申请的人。”应该符合这条。复审委员会在这儿就依据我们《审查指南》的规定，依职权向双方当事人发出了审查通知书。跟双方当事人讲（用文字），我们要审理关于本专利是否符合第9条的规定。这地方一定要注意一个问题，如果你要审第9条，你必须要告诉双方当事人，如果没有告诉双方当事人就以第9条作出结论的话，违反程序原则。这地方一定要注意。所以告诉双方当事人，请他们作出答复。至于他答复不答复是另外一个问题了。他可以答复，也可以不答复，但是你必须告诉人家。那么现在问题在哪儿了？就是现在这锅与刚才那锅是否属于相近似的锅。我们对这个锅先作一个说明。这是一个盖、一层、两层、三层，这是温度旋转的钮，这是指示灯，这儿打出了一个A、一个B，在外观设计简要说明的文件上说，A和B是用透明材料做成的。

现在我们把两个东西都跟大家说清楚了，我不知道各位认为这样一个外观设计跟刚才那个外观设计，大家认为有什么相同点和不同点？你们认为它属于相近似不相近似？如果认为是相近似的，那么就只能够维持这项专利权有效，先申请的有效，刚才那个照片中的它应该宣告无效；如果认为两个不相近似的，两个专利全要存在。现在这个问题是个最重要的问题。请各位同学们和朋友们说说看，它们近似不近似？这事是个头疼的事，我们刚才把案情说清楚了，证据也没有问题。希望大家踊跃一点。好，那个同学说。（同学1：我认为不相近似。从视觉感受上说不相近似）还有哪一位？好这位女同学。（同学2：我觉得是相近似的。从整体来看都分三层，都用的是透明材料。外观设计不涉及内部的结构，只是给人一个外观的感受。我第一眼看上去就感觉这两个产品很像很像）还有没有其它的意见？（同学3：不相近似）（同学4：我也认为不相近似）

支持相近似的人有多少？举手（24个）不相近似的多少？举手（45个）厉害了。现在先向大家公布专利委员会的主张，这样很有意思。专利复审委员会经过审理以后，最后的结论是，“将本专利与对比文件相比较，其各部分之间的形状、比例均相同，包括锅盖、锅体、以及其上的调节钮，二者主要不同之处在于本专利锅体在两个透明层之间还有一个带提梁的透明箅子和一个盘子，合议组认为，与二者相同点相比较，其不同点属于局部差别，尤其是在一时一地观察，二者容易引起一般消费者在视觉印象上混淆，不易将二者在整体上区分开。故本专利对比文件属于相近似的外观设计。”同样的发明创造对于外观设计而言是指，两项外观设计相同或者相近似，请求人所提供的专利法23条不适于作为本案的法律依据，《专利法》第9条是符合这个案件的。那么，一般来说，如果请求人提了三个或四个理由，如果有一个理由就能够认定相近似，或得出本案的结论的话，那合议组就不再对其它理由进行审理了。只要有一个理由能够宣告这项专利权无效，（其它理由）基本就不再考虑了。刚才24个人的观点和复审委员会的观点是差不多的。但是我告诉大家，这个SEB公司（专利权人）不服专利复审委员会的决定，上诉至北京市一中院。北京市一中院开庭作出一个决定来，我想这个决定非常好，你们听一听这个决定是怎么写的，这个决定写得非常好。“本院认为，专利复审委员会针对98323454.X外观设计是否与本专利属于相近似的外观设计进行审查，并依据《专利法》第9条的规定作出了3901号决定，故本案以此作为审理的范围。”这是人民法院的判决书。“本专利是蒸锅，对比文件是电蒸锅，二者属于相近似的产品”，判断外观设计相近似的时候，一定要进行同类比较，你比方打火机跟打火机比，电话机跟电话机比。这是通常咱们用的。如果不同类，那就不比。但是在不同类和同类之间有一个近似类，近似类是什么？就是用途和功能有相同的地方，所以就有可能认为近似类。所以这时候呢，一中院认为，一个是蒸锅（本专利），和刚才那个电蒸锅这两个东西属于近似类的产品。接着往下说，“将本专利与证据1相比较，其整体形状是相同的，均为椭圆形柱体，都包括锅盖、锅体、底座以及其上的调节钮，二者不同之处在于本专利锅盖是透明的，锅体有四层，其中两层（第1层、第3层）透明的蒸屉，在锅体两侧有四对把手”，（我们翻到照片那儿，是四个把手你看）“而证据1没有说明锅盖是透明的，锅体只有三层，其中包括两层透明的蒸屉，锅体两侧有三对把手，本专利在两个透明蒸屉之间还设计有一个深盘，其深度达第三层蒸屉一半的位置，从外部观察亦清楚可见，并且深盘有一个带提手的箅子，其提手的高度、直径均与第1层蒸屉相同，从蒸锅的外部观察亦清楚可见。”接下来，这个判决书引用了《审查指南》的一段，《审查指南》规定，对于外表使用透明材料的产品而言，通过人的视觉能够观察到其透明部分以内的形状、图案和色彩，应该视为该产品外观设计一部分。这个问题是我们《审查指南》规定的。你比如说灯泡，灯泡能看见里面灯柱和钨丝，那么能看见的这部分也是外观设计，除非你外表是磨砂的，看不见了，那就不算了。凡是看得见的，都算是外观设计。所以它接着说，“本专利增加了一层深盘和一带提手箅子，并且由于本专利的蒸锅的锅盖、蒸屉均是透明的，从上述部位到外部观察都是清楚可见的。根据《审查指南》的规定，它也是外观设计的一部分。本专利与证据有明显的不同，消费者在购买蒸锅的时候，其蒸锅的整体形状、蒸屉的层数、把手的数量、蒸屉的设计对消费者区分蒸锅产品起着主要作用。本专利虽然与证据1的产品外形均为椭圆柱体，但是蒸锅层数、把手的数量、以及它们增加的深盘和带提手的箅子是不同的，这些外观上的差异足以使消费者将两种产品区别开，即使在一时一地观察，足以引起一般消费者在视觉印象上注意，极易将二者区别开，故本专利与证据是不相同、不相近似的设计。专利复审委员会认为二者是相近似的外观设计、并且依据《专利法》第9条的规定宣告本专利权无效，是错误的。”行政审查必须要接受司法的监督。既然错误，那3901号决定就应该撤销，并且“根据《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第2项第2目之规定，判决如下：一、撤销专利复审委员会3901号决定；案件受理费1000元，由被告国家知识产权局专利复审委员会负担，并于本判决之日7日内交纳。如果不服本判决，原告SEB公司可以在本判决送达后3天内、被告国家知识产权局专利复审委员会以及第三人中山市欣爱得实业有限公司在本判决送达后15天内，向本院提交上诉状及其副本，并交纳上诉受理费1000元，上诉于北京市高级人民法院。”留着一活口，就那么一活口。如果你输了的话就是这么输。但是复审委员会对这样一个问题怎么办呢？这个判决书一送达了，我们就认为败诉了？合议组先看。合议组要是说，这法院说得对，那就完了，那就等着15天一过，（判决）就生效了。如果合议组说这不行，我得上诉。上诉可不是那么简单就可以上诉的。合议组的主审员要填写一个表，什么什么理由上诉，组长也得签上名，同意上诉，参审员也要同意。就连那个行政诉讼处出席开庭审理的那个人也得签字。签完字以后，拿到处长这儿来。处长一看，你们都同意了，行，我看看。同意，签字。最后主审员得去哪儿呢，去专利复审委员会分管你这个部门的副主任那儿签字。副主任一看，“今儿忙，没工夫看，先搁这儿吧。”（笑声）机关就是这样，今儿忙，没工夫看，过两天我告诉你们。如果这领导要签字了，他同意，上诉就成立了。那这个主审员马上就得写上诉状（因为只有15天时间），派人到法院交纳上诉状、上诉费，就得做这个事。不过这个上诉费倒没事，我们在法院那儿押了一笔款，这是国家的款，什么时候你就扣了完事。（笑声）关键一个问题是什么？如果这个主任不同意，那就完了。“这个案件上诉你们赢得了么？如果赢不了就别上诉了。如果上诉再赢不了，那就更难瞧。”这话要是说出来就麻烦了。但是这个案子所有的人都同意上诉，一路绿灯，过去了。到了高院，又开庭，再审，又作出了一个判决。叫做190号。这地方的话呢，“专利复审委员会不同意原审判决，向本院提出上诉，其上诉请求理由是，撤销原审判决，维持3901号无效宣告。”我们就这一个理由，也没说让人赔这赔那的，我们就想撤销这个（一审判决）。但是我可以在这儿告诉大家，告复审委员会也好，告一审也好，必须得给戴一个帽子。什么帽子呢？就是“认定事实不清，适用法律错误”。告谁都得这么说，要是没这一条的话，你怎么告人家啊？所以你要知道，有时候做工作，它有成套性，你把原来的东西拿过来，机器上一打，马上就成了一个新的上诉状。但这里出一问题，“SEB公司、中山市欣爱得公司服从一审判决”，变成复审委员会不服，结果发现这事比较头疼。但是下一次修改《专利法》的时候，无论如何复审委员会不能当被告，因为没有直接利害关系，咱们这事一定要这么做的话是不合情也不合理。国际上知识产权案件从来不能把专利局作为被告。如果你是复审（程序）你可以当被告，因为你一家对一个申请人作出的决定，你驳回人家了，你不批准人家的专利，你可以做被告。但是无效的双方（发生争议），一般情况下各国专利局都不做被告，只有咱们中国，说行政机关你行政执法，必须作为被告。其实我们没给人造成任何障碍和麻烦，所以这个事情，我觉得下次修改《专利法》肯定要解决这个问题。

接下来，高院又写出了一个相近似性的判断，我想这是终审了。我们来看一看。“本院认为，本案外观设计名称为蒸锅，对比文件名称为电蒸锅。但是两个外观设计的分类都是07大类02小类，二审认为属于同类产品。”咱们再看看这个蒸锅，你们看见没看见，它这儿有根电线，它也是电蒸锅啊！（笑声）所以你在确定分类的时候，是同类还是近似类，你不能光看名字。那叫一样名字的人多了，我上网一查，跟我的名字一样，原来是天津狗不理包子董事长，（笑声）是别的同事帮我查的。所以说，外观设计你分类的时候你还要看图，和名字加在一块儿看。这是一个问题。所以说高院认为还是属于同类产品。接下来认为，“对比文件与本案外观设计优先权日相比属于申请在先、公开在后的外观设计专利，（这说的是本专利）专利复审委员会可以依职权按照《专利法》第9条的规定审理本案，即两个以上申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请人。对于外观设计人员而言，同样的发明创造是指两项相同或相近似的外观设计。本案争议的焦点是蒸锅，外观设计与对比文件相比较，是否属于构成相近似。按照《审查指南》的规定，对于外表使用透明材料的产品而言，人的视觉能够观察到透明部分以内的形状、图案和色彩，应该视为该产品外观设计一部分。本案蒸锅的外观设计与对比文件电蒸锅的外观设计，两个产品外部完全相同。对于蒸锅产品的外观设计，给一般消费者留下的视觉印象，首先应当是蒸锅产品的外部的形状，即椭圆形的圆柱体的锅，这种蒸锅的外观设计的新意在于此，使之与传统的圆柱形蒸锅相区别。将蒸锅的外观设计与对比文件电蒸锅的外观设计相比较，两者主要不同之处在于蒸锅的内部，即二者的蒸屉的层数不同。蒸锅的外观设计增加了一层蒸屉，高度较其它各层要低，这种区别可以通过蒸锅透明的部分观察到。但是蒸锅的外表和整体高度和比例并没有发生明显的变化，一般的消费者施以一般的注意力，该蒸锅内部的变化不会被首先注意到。至于在透明蒸锅的内部，本案外观设计增加的深盘和带提手的箅子，这两个部分属于功能性的设计。”提到这儿，我们要说，什么叫做外观设计功能上的设计？虽然这案子是这么说的，但是我个人对功能性的设计有自己的看法。举个例子，自行车那个大轮，你蹬着它走，外面这一圈，那绝对功能设计，你能改么？改了你就蹬不动了。所以那部分是功能设计，所以这么多年自行车，我看没有人敢改那个地方的。（笑声）大盘中间还有一孔，是套在中轴上的，这个也不能改。唯独能改的地方就是圆盘中间部分，有花纹，你不信去你们家自行车存放处看看，它那个大盘中间的部分有的是圆圈，有的是花纹，那个部分是能改的。所以判断这样的产品，你得善于指出有些部分是能改的，有些部分是不能改的，有些部分是由于功能的原因不能改。你要说明白，能改的就那部分。所以外观设计在审理过程当中呢，我们就抓住能改的那部分，那才是它可以变化的部分。这是我对“功能性部分”的解释。当然了，它（指判决）说这里头这个箅子，和那个盘子是功能性的。我想可能就在这个蒸锅当中是有它的功能性，但是你还不能说就这个盘子，虽然放在蒸锅里，它的造型能不能变？它的造型如果能变，它就绝对不是功能性的。如果说它一点都不能变了，那就应该是功能性的，包括那带提手的箅子。但我想它还是能够变的。这是我的一点看法。（判决书）接下来说，“该部分不能作为外观设计的要部。因此，按照整体观察、综合判断的方法，一般消费者在对二者进行观察时，不易从视觉上将二者在整体上区别开，故本案外观设计与对比文件属于相近似的外观设计。”所以二审认为还是属于近似的外观设计，这点跟复审委员会的观点是没有分歧的。但是局部的地方有讨论的可能性。“综上，专利复审委员会提出原审判决关于本案外观设计与对比文件不构成相近似的认定的错误的上诉理由可以成立，本院予以支持。专利复审委员会作出的3901号无效宣告请求审查决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第61条第3项之规定，撤销一审的判决，维持专利复审委员会第3901号决定。”现在要说，一审、二审的受理费应该谁拿？判决书说了，由法国SEB公司负担。因为这仗最先是由它开始的。我想对于外观设计的话，今天给大家介绍的这个例子呢，行政一审，司法两审，最终认定，没跑的。当然了，刚才咱们有同志说近似、有同志说不近似的。大家的观点也都有对的一方面，但是最终还得看人民法院怎么定，这是很重要的。所以，我们的同学将来都有可能去做法官，做知识产权的法官最好，我想这是最不错的事情。刚才我是跟大家说，你们要考审查员也可以。现在给你们升一级，你们可以都去考法官。最后实在不行了，再去考专利代理人。呵呵，但是这个都是三位不可缺的，都是能够发挥巨大作用的。知识产权事业现在是朝阳事业，下面大家有什么问题没有，我回答大家最关心的问题，好不好？今天主要给大家讲了几个例子，有没有同学想提出些问题来，想问一问，有没有？有的请举手。请！

同学一：就刚才那个案子而言，我们发现市场上其实有很多产品相当类似，如果因为相似而撤销一部分产品专利的话，会不会打击商家生产的积极性；反之，会不会出现法不责众的情形？

赵嘉祥：你说的这个问题很好，这是当前很大一个问题。对于你的第一个问题，每一种产品在判断（是否）相近似的时候都有它自己的一个标准。比如说蒸锅有蒸锅的标准，椅子有椅子的标准。每一种产品不一样，比如说手机，现在手机申请的外观设计的专利很多，国外几家大的手机公司都在申请手机的外观设计专利，包括打盖、翻盖、推拉盖的都有。但是怎么判断它，我们第一，采取的是整体观察、综合判断（的原则），这是第一个原则。第二个原则是，要找出手机中人们视觉经常接触的那部分，就是最醒目的部位。最瞩目的部位你要找出来，这是你判断的一个重点。对于手机这样的外观设计，在我们国内有仿冒的，也有水货。现在我们正在号召所有的企业能够自己建立自己的研发能力，自己能够创新，你才能够占领市场。如果靠模仿去仿冒别人的产品去起家的话，终归是站不住脚的，所以在这个问题上我认为，可能在一个局部范围之内、一个短时间内，你靠仿冒人家赚了钱了，你维持你这个企业运转了，你觉得没问题，但从长远观点看问题的话，这是走不下去的。尤其现在国外的大公司，都在和我们在知识产权上竞争，我可以告诉你，去年10月份，我们专利复审委员会正式审理了QQ那款奇瑞汽车，美国通用和韩国大宇诉它外观设计专利权无效。用的就是spark，我们开庭审理了，QQ也开去了，spark也弄去了，一共审理了三天，最后得出的结论，（现在我可以说，因为这案子已经结掉了）我们内部的意见也是不一致的。有的认为，这个spark后头和QQ完全不一样，但要说头里都差不多，到真正审理一看吧，spark这个圆灯，它不是正圆，它是椭圆的，它搁在那个面上是这么搁着的，但是你这么直着一看的话呢，就感觉是个圆的，因为有个折射。但是QQ这个灯就是正圆的，那跟大鱼眼睛似的。所以我跟你讲，我们现在提倡的一个最关键的因素，专利复审委员会不支持仿冒性的设备。当然了，当我们要作出这个决定、我们刚表示为难的时候，双方当事人在我们国家有关政府部门给做了工作，双方产生了和解。这个大宇和通用汽车公司这一方的律师就是我们上海的律师。奇瑞这方面是安徽的律师。后来双方产生了和解。首先，大宇和通用撤回无效宣告请求；接着，双方当事人达成和解协议。我们试图问问，你们怎么和解的，双方说了，我们一致认为，我们这个条款向外界保密。（笑声）所以后来连我们都没有来得及问得很清楚。但是这跟你讲，如果你要抄袭人家，你就要在知识产权上冒一次险，弄不好要赔偿人家。我想，现在知识产权这个事情越来越明了，越来越浮出水面，越来越在桌子上摆着来说。所以说，我们在座的同学也好，在座的各位先生也好，就是说，我们不能假冒。假冒，不能使中国真正的腾飞起来。我们必须要建立自主的知识产权，要建设自己的创新能力，这是最终的目标。但是现在不从这儿开始的话，你什么时候开始？我想这是很关键的事情。但是有些企业他懒得花钱呢，他不愿意去购买一些这个请几个设计人员给你设计，在这儿占一点便宜，但是，不能长久，我想这个始终有一个危机存在。这是我的一个想法。我想跟你说呢，虽然市场有仿冒的，但是我可以跟你讲，北京那个秀水街，已经公开说了，我们不卖仿冒货。后来报纸报道说，他不卖，他是桌面上不卖了，他跑道里面犄角旮旯里卖去了。但是这种情况呢，我想不是一天能解决得了的。这个知识产权工作越来越清楚，我想这个事情的话呢，中国越来越尊重自己对国际上的承诺。我想这个事情必须得这么做。当然了，现在我们中国国内企业申请专利的数量很少，这点不如人家发达国家。这一点我们觉得是做得不够的地方，我们应该唤醒我们企业奋起直追，哪怕少挣一点钱也要搞创新，我觉得这是个根本前提。我就回答到这儿，可能回答得不是很完整。

哦，黄老师提一个问题。

黄武双：我始终感觉到这里有一个悖论。什么悖论呢？就是说，外观设计也好，商标也好，它的判断基准呢是一般的消费者。我们发明专利的判断基准是专家。所以这里我们在审查的时候，无论专利复审委员会还是审查员，他天天干的活可能是挑刺。挑到一定程度呢，你这个判断的思维可能跟普通的消费者差距蛮大了，包括法官，天天审案子，你也是挑刺。这个呢，跟我们法律它本来对于商标也好，对于外观设计也好，它应该是个一般的消费者，所以真正怎么来贯彻，就是我们现在用专家去审，当然了，也只能用专家去审，那么你这个法院你也是专家，所以这两个判断相差得非常远。那么我想我们国家已经是这样去做了，我觉得理论上这是一个矛盾，是一个悖论。您应该是跟国外交流比较多，您看看这个问题象美国、韩国、日本或者其它国家，他们是怎么尽量把普通消费者的观念融合到我们司法审判或类似的审查当中？谢谢！

赵嘉祥：刚才黄老师提的这个问题我觉得很好。外观设计的判断，在一定程度对于判断者来说的话，虽然有明确的规定，但是也难以避免有主观因素。所以所有的专利律师、审查员都感到困惑。外观设计相近似性的判断，都感到很头疼。判断的依据总觉得不确切，也难以用口头或文章表达。这是大家感到困惑的。但是外观设计相近似性的判断之所以困难，体现在于哪些方面呢？我个人认为，外观设计相近似性的判断，主要依赖于人的感性。所谓感性是指，每一个人直观认识对象的能力。由于难以避免主观的因素，所以这种能力在不同人之间有着微妙的差异。外观设计，这个《专利法实施细则》第2条第3款外观设计的定义就决定了这个问题最本质的东西。我个人认为，如果要产生一种规范性的、有规范效力的客观地判断相近似性的审查基准，就应该从全社会的角度去考虑，也就是说，一、要考虑一般消费者的利益；二、要考虑专业技术人员的利益；三、要考虑公众的利益。审查的标准要考虑三方的利益。我想恐怕就客观一些了。那么，你比如说，这个将来外观设计增加了创造性，那创造性就应该用普通设计人员的水准去看；那么消费者呢就衡量新颖性。还要考虑在市场是否公平竞争，考虑公众利益，我想这样就比较好了。现在的消费者，说是消费者，但是难以说得确切，难以说出来，信服于人。难以划出一个最普通、大家都认同的标准。在美国，他们的标准和日本几乎基本差不多，就是需要者。我和日本审查员交谈过，他们说这个需要者也是比较暧昧的，买东西是需要，使用也是需要。他就是笼统就用了需要者（这个概念）。但是我认为，外观设计的审查，你不要考虑什么者，什么人，就叫审查标准。这个标准就考虑到这三方面，我看就够了，这样就比较划一了。现在用“普通消费者”，一难以说的清楚，二它的条件比较低。没有上升到一个高度上，要上升到一个高度上，你比如说现在我们的外观设计上没有创造性。2008年，我的主张就是增加创造性条款。这个创造性有了以后，能够解决现在我们现行《审查指南》很多问题。你比如说现在《审查指南》规定了，汽车和车模这两个哪怕一样，也不认为相近似。为什么这么认为呢？就是说汽车和车模是两类不同的东西。说咱们现在有钱了，买辆车，开个玩笑，晚上拿一车模回家去了。这不可能。你肯定买不错，不会产生混同。但是这里头恰恰牺牲了设计人员的利益。你想是不是？你那个车模就是仿我这个真车么。所以我觉得这里不行，将来要有创造性，这条肯定改，我觉得这里确确实实存在着一些问题，大家不便于掌握，企业不便于掌握，甚至我们的律师也难以说得清楚。审查员呢，又难以避免一些主观因素，所以弄得这个事情比较多。所以我认为，外观设计在我们内部出现问题的时候怎么办？合议组意见不统一，找我来了。当时我是处长，怎么办？好，我再给你增加两个人，五个人一起说。我认为人越多越客观，人越少越主观。这是我的一个观点。如果五个人还说不了的话怎么办？干脆，明天开我们处里的会，把这个事情拿到我们全处，12个人，一块儿说。我有这么一个办法，主审员向全处介绍案情。介绍完案情后怎么办呢？你们就说，品头论足地说，但谁也不要给我说结论。最后找一个同志，每人发一小纸条。也甭写名字，你就写近似不近似，就那么两个纸条，最后统计看近似的人多还是不近似的人多。给这个合议组作为参考。当然了合议组3比0都定了，我这个处长不过问了。你们都同意了，我操什么心呢？近似不近似，将来后期还有法院在那儿监督着，所以基本上采取这个办法。就是有事情放在桌面上。但是这个外观设计呢，我跟你说，有同志说了，说复审委员会原来终审，多好啊。但是我跟你说，有司法监督更好，起码你还能说理去，不管他怎么判，他能够有地让你出气。我觉得这是好事情。也不能放在一个机关里，这跟国际也不接轨的。必须行政审查给予双方当事人以司法救济，我觉得这样比较好。

同学二：某些领域或者某些产品是不是不适宜申请外观设计专利，比如说我们的衣服，一年流行一个款式，在一个款式底下的品牌是各种各样的，质量是有区别的，那么这些厂家在同一个款式底下生产不同的品牌，会存在这种专利侵权纠纷的问题，也就是说外观设计侵权纠纷。如果存在的话，是不是不利于竞争，或者有碍于技术的进步。比如说我们要生产一种西裤，今年流行这个款式，各个厂家都要设计出一个不伦不类的款式出来，这样事实上也是不大可能的。

赵嘉祥：有些外观设计是长线产品，有些外观设计是短线产品。象服装，一年就变换一次。但是我跟大家说，服装确有申请外观设计的，但是都是哪些呢？第一，毛衣；第二，童装；第三，工作服，各种行业的工作服；第四，具有保健功能的服装；当然也包括服饰，比如头巾，其它的就少。但是我更认为，申请服装的外观设计，特别是夏天的女同志的服装，款式的变化非常的丰富。但是也有的企业采取什么呢，你不是看我的服装么？我这个面料是特殊的，你比如说象一些床上用品，它的面料特殊。自己设计的图案，你不用申请你的成品，你就把那图案申请下来，甭管做成什么样的衣服，做成什么样的床上用品，都侵犯你那个图案的专利权。我想这样好，抓住最主要、核心的东西，去申请。这是一个问题。另外一个，你去申请的时候，你就注意，我发明的内容究竟应该申请外观设计呢，还是申请实用新型呢？你要分清楚你发明创造的内容是什么，是一个技术方案，还是一个外观设计，这要搞清楚。当然，很短线的产品，你申请的专利的话，可能对你自己的保护也不奏效。那儿还没有批完呢，等刚批完，明年到期了（指款式过时了），就得换了。我想，由企业（申请人）自己选择。因为知识产权，你申请的话你得要用，你要有一个认真的选择。但是我现在可以告诉大家，随着我们国家知识产权政策的开放，很多企业、政府都在鼓励。比如广东省，申请一个外观设计，只要一批准，政府就给500元补偿，你想他肯定那个外观设计多，申请费都用不了500，就等于说他以后交年费就是了，申请费当地的工业部门、或者他的总公司、或者上级行政机关，他们全管了。这就刺激了申请，所以这个申请量就不断地提高。所以那个地方的话，申请的外观设计，说句实话，太多了。一天一个人能够弄几十件。所以我想申请这个外观设计的话，我们希望还是能够尽量能申请就申请。起码在法律上能够有个说法。当然了，也有仿冒者摁不下去的，你今天给他无效，他明天又申请一个。当然我想，我们的法律应该做得更细一点，我们规定再清楚一点，对这种情况应该有所惩罚。我想随着我们的立法越来越透明、越来越公开，这个问题能够解决。我们想在不远的将来，能够把我们的知识产权搞得更好。

同学三：假如说我们看到其它的一个产品侵犯了我们的外观设计，那么针对这种情况，我们碰到了可以采取哪几种措施？

赵嘉祥：如果发现有人侵犯你的专利权了，你的专利已经是被授予专利权了。这个时候怎么办呢？第一，你可以请求专利管理机关进行处里，专利机关可以进行调解，也可以进行处理。这个时候的话，如果你对专利管理机关，在上海的话就是上海市知识产权局，如果你认为他处理不当的话，你可以直接请求上海市中级人民法院进行侵权处理。第二，如果侵权的产品要出口，你可以到海关去备案，阻止他出口。这是你的权利。除此之外，你还应该在你产品上打上你专利的号码，这也是让人知道你拥有专利的方法，他要是仿冒的话就是明知故犯。这样就能够让你的损失最小，仿冒者给他压缩到没法通过这种仿冒得到利益的可能，我想这样可能比较好。

同学三：如果是小企业呢？

赵嘉祥：小企业可能还弄不上出口，但是你可以请求人民法院采取诉前禁令，就是我没告你之前，请求人民法院先把你查了，甭管你在哪儿，只要你有地方就行，但你必须消息情报可靠，他仿冒你产品，他有库存、或者正在生产，到那儿先查，查完了以后，然后我再诉你侵权。我想这样也可以，但是这个有风险，你要请求人民法院采取诉前禁令，你这个专利权人得押一笔款子在法院。法院他也不敢冒这个险，到时候一查不是，那就麻烦了。有这么一个可能性。但是你这个事情你可以和法院联系一下。

同学四：我的问题和相似性有关。比如举个例子，有一个产品已经在国外申请了外观设计专利，但是在国内还没来得及申请，国内有企业仿冒了这个产品，怎么处理？

赵嘉祥：我想应该有措施。第一个措施，外国设计出来的新产品，你应该利用外观设计优先权6个月，在中国进行申请，仍然享受在第一个国家的申请日。（同学四：已经过了好几年了）如果是好几年了，这个外观设计在别的国家有专利，但是已经公开了，但是中国企业又仿了你在国外的专利，但是我想这个问题的话，可以采用反不正当竞争法，诉他，他侵犯了你的产品，仿冒你的产品，这也可以（通过反不正当竞争来解决）。这是一个情况，另外一个情况，因为你在国外已经好几年了，国内有仿冒你的话，如果他在中国国内又拿了专利的话，你可以用国外的专利公报宣告它无效，先把他的专利打掉，然后再告他反不正当竞争，我想这样比较完美一些。PCT只是发明专利，没有外观设计和实用新型。

同学五：你刚才提到汽车和车模的问题，你认为将来应该在外观设计申请中引进创造性，我想问一个问题，外观设计没有实质审查，如果引入创造性标准的话，必然会引入实质审查，这样它的审查期限就会变得很长。而外观设计的产品有很多都是短线产品，短时间内就要产生经济效益，时间一长的话，厂家本身可能就已经放弃寻求专利保护了。你怎么解决这个矛盾？

赵嘉祥：我个人认为这个问题应该这么做。第一，增加了创造性的要求，在复审委员会在审理这个外观设计能不能授权，能不能维持专利权有效的时候，增加创造性的审查。我们前面的批准还是初步审查，只不过在复审委员会和人民法院审查的时候增加创造性条件，这样的话，我想就把这个问题解决了。第二，关于你刚才提的车模的问题，我们现在明确地规定，汽车和车模哪怕全一样，也不认为相近似。引进了创造性以后，就认为，哦，你那个车模就是仿那个真汽车做的，你这样的一个车模是没有创造性的，你只是把人家的汽车缩小，用机器缩小、缩小，画出图来，你就做成车模了。我想这个事情应该得到正视。现在有些外国公司他卖汽车，他也生产车模，为什么呢？你买一车，他送你一车模，让你摆在家里头，宣传他的产品，结果这车模却被你国内一个厂子给生产了，让人感觉很头疼。我觉得这是不合适的，所以我觉得应该增加创造性。起码要解决这块问题。这样的话，我想这个矛盾就应该能够解决了。这个创造性的话呢，我觉得容易解决，只不过什么时候增加的问题。但是刚才你也提到了短线产品和长线产品的问题，我们可以学学韩国的经验，韩国对长线产品进行实质审查，对短线产品采取登记制，就是一种专利采取两种审查制度，这是韩国实行的。如果你们要想详细了解，可以跟韩国方面的同志聊一聊。

同学六：赵老师你好，我想是不是可以在相似性中包括创造性的条件？还有一个问题，比如将一个著名企业的字号标在产品外观上，是不是侵权？国外有没有相关的案例？

赵嘉祥：我跟你说，凡是申请外观设计，在产品上要写产品的厂家地址，但现在我们的外观设计专利公报上把这样的字都划去了。所以就不存在厂家（字号）的问题。因为这部分字属于商业通常都要用的，又不属于外观设计上我们所说的装饰性文字或功能性不可缺少的，不属于这方面。所以这些字都被划掉了，不存在问题。你提的第一个问题，是关于创造性和新颖性的问题，我跟你说，相近似和不相近似，世界各国都认为是新颖性审查范畴，但是创造性是另外一个问题，它是说这个外观设计具有独创性，或者首创性。但是每个国家的创造性的高度也不太一致，德国人就认为，如果拿圣诞节的红鸡蛋和画着花纹的鸡蛋来比的话，他们认为，画着花纹的鸡蛋就比那个红鸡蛋具有独创性。这是德国人这么说。日本人认为呢，如果你要使劲研究相近似性，在新颖性当中走到极端了，总能够看到创造性的影子。所以这两个之间呢，我跟你说，走到尽头它们可能又能汇合到一块，但是在我们现行法之中，却给它分开了。一个是创造性，一个是相近似性，也就是新颖性。是这样一个情况。

我想我们今天大致有这么多同学提问，我觉得很好，大家很关心。我们今天就讲到这儿。感谢各位同志，感谢各位同学。谢谢你们！

黄武双：今天晚上，赵老师开始的时候虽然给了我们一个非常宏观知识产权形势的介绍，尤其是在座的有些同学准备考专利代理人的，（赵老师给大家）指了一条非常好的路，而且告诉了大家（这个）前景非常的诱人。因为国家知识产权局正在扩招审查员，我想对于我们有些同学，我知道有些同学他们正在准备考代理人，我想，审查员今后也是一条路。后面，我们赵老师把实务当中他所主审的案件，亲身经历，给我们作了一个非常详细又非常生动的介绍，并且同时解开了我一个困惑，因为我一直想这是一个悖论，怎么去解决呢？因为在美国的司法审判当中，他们是引入陪审团制度来解决民众和专家的观点的嫁接问题，我们国家是没有。所以您刚才讲的，在您的处里十几个人讨论我觉得倒是一个比较好的办法，因为也没有其它办法，我们的法律就是这样限制的。所以您今天倒是（解决了我的这个困惑），这个是我长久以来一个困惑，不知道怎么来解决这个问题，查资料也查不到。今天晚上我们的信息量是蛮大，而且，非常的生动，我是感到受益很深，我想在座的各位也是这样的。最后，我想请大家用热烈的掌声对赵老师今天晚上辛勤的劳动表示感谢！（热烈的掌声）

赵嘉祥：谢谢各位！谢谢同学们！