外观设计最新动态 

──2006年外观设计专利权无效程序解读

主讲人：国家专利复审委员会外观设计处处长  赵嘉祥

主持人：华东政法学院知识产权学院副院长

        华东政法学院知识产权研究中心副主任  黄武双

时  间：二○○六年五月十六日十八时

地  点：华东政法学院长宁校区交谊楼报告厅

讲座整理：华东政法学院知识产权学院  郭翰缘

2005年，全国，包括中国人在内，也包括外国的公司在内，在中国申请的专利（包括发明、实用新型、外观设计）一共是476264件，也就是一年的光景，47万，我们简称47万6。可以说，五年平均每一年都递增20％。那么在三种专利当中，依据《专利法》的规定，有些专利虽然被批准了，可是呢，有些个人或者企业可以依据法律，提出来宣告这些专利权无效。在47万6这个数量当中，提出无效请求的案件一共是2087件。也就是说，47万6和2087件这么一个比例。2087件呢，应该说比04年增加了183件。当然了，提出专利权无效，经过审查不一定都无效，也可能有一半维持专利权有效。那么我们说，发明专利经过《专利法》的规定进行实质审查，以后有270件在去年提出了无效，实用新型有924件提出宣告它的无效，外观设计是893件提出了无效。只是提出来，还要进行审查，审查以后才能作出一个决定来。

下面我着重呢，我要跟大家说一说，去年这一年是不平凡的一年，一年就是47万6。我们统计了一下，去年增长率最大的那个月份是八月份，增加了103％，增长率最小的是2月和10月。我们分析了，2月有春节，10月有长假7天，所以少。虽然少，它们的增长率为7％。说明了专利申请的速度比较快，我国的专利制度正在发生着作用。企业和单位运用知识产权的能力在不断地提高。我们单独说一说外观设计专利，我们说它三年的情况，2003年申请量是94054件，提出宣告它无效的是809件，占0.86％；2004年（申请量是）110849件，提出专利权无效的是862件，占0.78％；去年，外观设计申请量为163371件，最多的一年，这已经是……，我们以前做工作的时候曾经想过，能不能有一年稍微少一点？没有过，外观设计（的申请量）逐年提高。16万件当中一共有893件提出宣告专利权无效，快接近900件了。连续3年都是800多件。因此说，这一年当中一个外观设计××处，它要审800多件案子，有的时候还审不完（跟大家说明一点实在的）。我就把这形势跟大家说一说。

那么还有一个形势是什么呢？就是2005年，全世界PCT的申请，大家知道PCT什么意思么？就是申请这个PCT专利，申请一次，在多国有效。中国去年第一次进入了前10名。但是跟大家说，是前10名的最后一名。第一名是美国、第二名是日本、第三名德国、第四是法国、第五是英国、第六位是韩国、第七位是荷兰、第八位瑞士、第九位是瑞典、第十位中国。第一次挤进前十名，啊，这是可喜的现象！就是说，我们对国外的申请也开始多起来了，跟大家说这么个事。那么这个外观设计多少呢，16万多件。我比较了一下，日本2004年，或者2003年它的外观设计只有4万零一点，但是中国现在已经是16万，是它的四倍。这个数字让日本人听起来也比较吃惊。但是我跟大家说，日本的4万件的外观设计申请采取的是实质审查制，而中国采取的是初步审查。也就是说，不对这些外观设计的……实质上有没有过不对它进行审查。所以这一点非常重要，但是我今天可以告诉大家，明确地告诉大家，在短期之内，我们不可能改变这种审查制度。4万件外观设计在日本呢，他们就觉得很累，他们审查员接近100人左右。我们现在16万件的话，我们要是改成实质审查制的话呢，我们要增加若干个审查员，并且我们还要盖楼。这都不是大问题，最大的问题，目前国家知识产权局没有外观设计的检索的手段，也就是资料，它没有。这不是一天能够积攒成的，得经过一个很长时间才能够积累出来。所以这个地方的话是个最大的困难，因为各国不会无偿地给你这个东西，啊，这是个审查手段，这个方面是没有。所以我们必须要维持这个（初步审查制）。但是从表面上说的话是什么问题呢，如果我们改成审查制的话，从申请到批准这个时间就很长了，对申请人、对企业来说没有好处，第二点，费用也增加了，这个通常大家也知道。所以我们目前，只能维持这种初步审查制。刚才我们说的都是这个申请量的如此之高，但是我也要告诉大家，最近新华社5月3日电登了一篇文章说，我国仅六成的发明专利能够维持知识产权。百分之百不可能，也就是百分之六十才能维持下来，有百分之四十维持不了。所以这一点的话呢，是很重要的一个问题。而国外在华的专利，他们维持权利的（比例）占78.8％，比咱们国内的企业维持专利权有效。从这个情况来讲的话，国外的比我们要维持得时间长。所以我觉得，我们应该看到，我们这儿有一个薄弱的地方。所以我说，这对于我们来说，要求我们要进一步提高，我们要不断地增加创新的能力。这就是当前的一个状况，跟大家说一说。

2005年的年底，12月份的时候，中国、日本、韩国三个国家知识产权局的局长在韩国举行了一个会议。国家知识产权局的局长×××出席了这次会议。三个国家局长在韩国的××举行这次会议，充分地交换了意见。三方共同认为，进一步加强知识产权合作，对本地区的经济贸易发展将起到重要的推动作用，重申要进一步拓展深化三方合作。三方确认将继续在专利信息数据、以及交换优先权电子文本这个工作当中、三方的网站建设当中，以及审查业务交流等方面加强合作。三个局的局长决定进一步深化合作，将三个局的工作层讨论的合作的蓝图，有这么一个蓝图，并且签署了三个局长的会谈纪要。我觉得这个是中国能够融进国际大家庭迈出的很好的一步。这是一个问题。我们一定要重视我们周围的知识产权的发展形势。韩国2004年在美国申请的专利居于全球第4位。第1位是日本，第2位是台湾，第3位是德国，第5位和第6位分别是加拿大和英国，所以韩国是第4位。韩国第4位，是什么样的情况它走进第4位呢？据了解，韩国在美国专利申请主要集中在半导体、电子产品、通讯和汽车等领域。外界评价认为，表明韩国在这些领域当中，国际竞争力在不断加强。这都是非常重要的信息。所以我们要了解这些重要的事情。当然了，在去年年底的时候，越南国民大会通过了首部《知识产权法》，连越南都有了，它也开始要搞这个知识产权工作了。2004年新加坡专利申请大幅度增长。我们报道是大幅，实际讲呢，我看不是特别多。我们举个例子来看，申请量从2003年1001件上升到1257件，增长25％。增长就这么多，不管怎么说，它也增长了，新加坡这个地方比较小，但是它有这么多增长，也确实是不容易。

那么今天来的同学也比较多，我在这儿也给大家透露一个消息，透露一个什么消息呢？国家知识产权局与欧洲专利局第16次混合委员会的会议在北京举行了，两国的专利局长出席了这个合作会议，并且还出席了两局合作20周年的纪念大会。在这个地方我向大家要说明的是什么问题呢？是这么个问题，我们05年招收了300名新的审查员。今年，2006年，计划招收500名审查员，今后五年我们将招收1500名到2000名这样一个审查员队伍，使我们审查员队伍能扩大到4000人。有同学问了，我怎么能当成一个专利审查员？但是我跟大家说，你们首先要有一个背景，理工科背景。因为审查员要审查任何一项技术，你必须是那个专业技术领域里的技术人员。然后通过公务员考试，考试完了以后到国家知识产权局接受一次外语的考试。这个外语的考试不是特别难，是让你听、让你写、让你说，主要是看你阅读的能力如何。一旦考上了，就成为国家知识产权专利审查员。进了局以后，要经过法律培训，三个月。然后跟着老同志们一块儿干，那采取的也是老同志带新同志。一年以后你能自己干了，那你就自己独立工作了。这就是说，国家知识产权局是专门招收专利的审查员。专利的审查员呢，在世界各国都有，权力比较大，很多企业技术人员对审查员都比较尊重，很有地位。这个收入也还不错。（笑声）为什么说收入不错呢？前年国家知识产权局给国务院打报告，专利审查员享受国务院津贴。依据你的资格、你的工作的级别、你的年限，这个津贴的档次是不一样的。总而言之，它是有这么一部分津贴的。我想大家能够看到它还算可以。也就是说，我们要达到4000人这样一个队伍的话，我们一定要把我们的局建设得象日本的专利局、美国的专利局。我们有这样一个信心，建设这样一个强大的知识产权局，把中国的知识产权工作，通过我们新一代的新人，把它建设得更好，达到国际水平，有这么一个信心。当然了，审查人员经常出国，去培训，出席各种会议，因为知识产权是全球上的事情，所以这点上的话，我跟大家说说，有兴趣的同志你们可以报考，因为我们国家知识产权局也曾经跑到外地去、有些大学去，去招聘。这个工作也是做得不是非常顺利。我们今年的新的审查员已经都报道了，马上我们就开始进行为期三个月的培训。这儿跟大家说一说这个事。

另外我还给大家介绍一下是跟我们学校有关系的。2005年的年底，日本的三菱UFG金融集团旗下的三菱UFG信托银行与九州大学一风险企业签署了合作意向书。后者也就是风险企业，研究开发金属加工技术。三菱这个信托银行呢，将代理九州大学专利申请的所有事务，并且从三菱金融集团多达30万家的企业客户当中寻找上述技术的实施方。也就是说，三菱这个信托银行它专门给这个大学搞出来的发明提供买方，因为他有30万家的企业。我想这样是一个以金融方面支持大学和产业界的合作，应该说这是一个很好的例子。我想这个事情对我们学校也是有一定启发性质的。所以说在日本呢，大学风险企业在技术研发完了以后，仅依靠自身它难以找到实施其技术的企业。若将这个技术进行信托，可以改变目前技术开发时间过长、难以寻找技术实施单位的现状，所以我觉得这个很好。也能使大学在研发早期就筹措到所需要的技术创新的资金。

最近，我们在中国还发现了一件很有趣的事情。什么事情呢？有一个日本公民在北京诉丰田汽车公司侵犯他的专利权。日本人的名字叫做武步正信，在北京向来自中国和日本的多家媒体宣布，因为他自己一项净化排气专利遭到日本丰田汽车的侵权，7月份的时候，他就把丰田自动车株式会社起诉到北京市第二中级人民法院，下月北京市二中院开庭审理。他要求索赔500万人民币。但是这个事是怎么回事呢？今年68岁的武步正信是日本综合企划情报研究所的会长，工学博士。他自己说呢，1996年通过了一项净化排气装置的方法，在日本申请专利一直没有批准。日本专利局就不批。但是他这项技术在美国、巴西、澳大利亚、中国等国家申请专利都成功了。就是日本不批。2002年10月2日，中国国家知识产权局授予他发明专利的证书。他得到证书以后他就把丰田给告到法院去了，说你侵犯我的知识产权。并且他还跟记者说什么呢？他说明年他还要把除了丰田之外的日产、本田、还有一些美国的汽车生产厂家也存在侵犯他的专利权（的现象），也要告上法庭。现在我们关注的不是别的，关注的是中国的法院怎么样审理这件侵权案件，让大家拭目以待，这是一个最关键的事情。

还有一件事情要跟大家说一说。2005年的年底，美国《时代》杂志评选了最佳的发明，究竟最佳的发明应该是什么样的东西？我想大家应该知道一些，最佳发明是什么？因为有很多项，我们不可能来得及每项给大家作一个介绍，我只说一项，机械猫，发明人是荷兰安多芬·菲利普研究所。应该说，机器人作为家庭成员的事情，已经不是什么新鲜的事情了。而机械猫则为此增添了更为人性化的因素。这个发明，也就是这个机械猫，有一张表情丰富的面孔，如果你让它走开，它脸上会流露出悲伤的表情，而听到你赞扬它的时候，它会马上流露出灿烂的微笑。机械猫的身体内内置有麦克风，并且能够录下所有的声音，并且还能帮着它识别声音。这个机械猫还会讲多种语言。在猫头的部位上有十三台微型电动机，控制着猫的眼睛、眉毛、嘴唇、头部的活动，让它能做出相应的表情，并且它还能和互联网连通，在电视上能够播放互联网的在线的信息。并且还能将这个信息大声地朗读出来，这就是他的发明。但是我们也告诉大家，它惟一不能做的事情是什么？帮助你按摩你疲劳的双腿，啊，还有一件事它不能做。近期的这些事情我们跟大家作一个通报。

下面还有一件事情，《专利法》2008年要进行修改，现在紧锣密鼓地在做什么呢？在做调研工作。目前《审查指南》的修改已经进入了最后一稿，跟大家讲，国家知识产权局政府网站在7月1日以前，也就是在6月份的时候一定要上网公开。并且7月1日要实行新的《审查指南》。这一次修改《审查指南》的话，可以跟大家讲，是立足于，第一，从程序法上意义来修改，达到更加方便申请人，为他们提供必要的救济措施，避免由于在申请形式上的一些小的疵点而造成了这个专利在申请过程当中夭折了。这对维护所有的企业的利益和国家的利益至关重要。第二，是从实体法意义上来修改，合理地、科学地、有一定预见性地解决审查标准的统一问题，以利于大幅度提高实体法意义上的实质审查。所以这次的话，7月1日就要实行新的了，我想在座的各位你们有机会的话，可以浏览一下2006年6月份知识产权局的网站。

下面第二个大问题，我们来说一说关于这个外观设计相近似性的判断。外观设计相近似的判断在法律的两个地方出现，一个地方是《专利法》第23条，明确规定了相近似性的问题，大家可以看一看《专利法》第23条它怎么说的。也就是说，授予专利权的外观设计应当同申请日以前在国内外上出版物上公开发表过、或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似。明确告诉了大家，申请专利授权的条件和在公开发表的出版物上相比不相同、不相近似。这个出版物要求的是国内外，这条标准，全世界都一样，中国也是一致的。但是我们后面还有半句话，是什么呢？不得与他人在先取得的合法权利相冲突。这一条，国外的法律没放到这儿，放到别的条款里了，而我们的法律放到这儿了。为什么放到这儿？在这个法律修改之前，以前是没有这条的。这就造成了申请的外观设计仿冒人家商标、剽窃了人家版权，没法处理。自从改了这条法，这个事情就得到解决了。不得与在先权利冲突指的是商标权、著作权，将来可能还有什么肖像权等等。但是目前碰到的就是商标权跟著作权。我举个例子，沈阳有个飞龙公司，专门生产保健品，叫做延生护宝液，有一个包装盒，绿颜色的，在包装盒的正面，使用了上海著名的画家，画那个电视连续剧《水浒传》每一集后头，片尾出来都是人，大家还记得不记得，那个画家叫什么名字？那画家叫戴敦邦，他画了什么画？画一幅钟馗嫁妹。这个钟馗是一个鬼，那是聊斋里的一段故事，他没死之前，他就答应了他的朋友，他的同窗好友，我要把我的妹妹许配给你，说你这个人不错。这个画表现的就是有一天他和他的妹妹骑着马到他那个同窗好友家里去，一路春风得意的样子，画得栩栩如生。延生护宝液就把两个人骑着马的这一块，有著作权的绘画，挪到包装盒上来了，申请了专利。当然申请专利的时候，专利局不知道这是戴敦邦画的，批准了。批准以后，戴敦邦在上海市中级人民法院起诉了飞龙公司，说你侵犯了我的知识产权，使用了我早在60年代画的《钟馗嫁妹》这幅画。人民法院一判，怎么判的？一、赔偿戴敦邦10万元；二、把所有带这些画的包装盒全部销毁；三、在报纸上公开向戴敦邦道歉。就这三条。这就是跟在先权利冲突啊。接下来戴敦邦委托一个律师向国家知识产权局专利复审委员会提出了宣告飞龙延生护宝液包装盒的专利权无效。那儿已经判了，宣布无效，我们根据人民法院的判决书，根据事实，就把这项专利权无效了。你侵犯人家著作权，这是不合法的事情。这么做是应该的，所以这23条呢，基本就是……这个前头半句话出现了不相近似。还有哪里出现了不相近似？我跟大家讲，第9条，《专利法》第9条，第9条这么说的，“两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。”我们现在说，什么叫同样的发明创造？对于外观设计而言，就是说，既包括相同的设计，也包括相近似性的设计。所以第9条也……认定是不是相近似的设计。如果认定是相近似性的设计的话，接下来那就是认为是同样的发明创造；如果两个是同样的发明创造的话，这个权利就要授予最先申请的人，这是非常清楚的一件事情。所以我说，两个地方涉及了这个问题。其中还有一个地方，刚才我忘了给大家讲了。在23条当中，还有半句话是这样说，“或者在国内公开使用过的外观设计不相同、不相近似”，也就是说，早已在市场销售了，消费者在使用了，都买了，和这样的产品相比不相同、不相近似。所以这个23条出现不相同、不相近似呢，前者杂志我们叫做公开出版物，后者公用，就是消费者已经买到了，在使用，我们叫做公用。这一点非常重要。下面呢，我想把几个例子给大家说一说，我们有几个例子。

第一个例子。这是一个花布，这次来特意找了跟咱们上海有关系的案子。这个花布的本专利的外观设计是什么呢？是这个，星星、月亮和太阳，大家可以看得出来，这是本专利权。这是谁申请的呢？这是北京超宇贤内制品有限公司申请的这样一块花布。接下来以后由上海小绵羊卧室制品有限公司提出宣告专利权无效。提出宣告专利权无效的话呢，那就拿出一个证明文件来，就是它，我们发现这个上面也有同样的太阳、月亮、还有这样的星星。这个问题就很有意思了。首先我们说第一个问题，这个证据文件申请在先，公告在先，它属于《专利法》第23条意义上的出版物，23条说的出版物是什么？也就是说，应当从申请日以前在国内外出版物上公开发表过，就是在它申请之前，它就公开发表了。它符合这一条，所以它就认为这个证据是适用的，可以用这个证据与本专利进行相比。这是第一个问题。首先第一个问题认定证据是适用。第二个问题说明什么呢？本专利与对比文件相比，二者都属于平面图案，但是在题材上却是相同，都是月亮、太阳和星星。合议组在审理过程当中认为，题材不应该给予保护。前者用了月亮、太阳和星星这个题材，你不能够让别人也不能用，如果要这样的话，就不是专利法意义上的鼓励发明创造了。我们认为，星星有多种的星星，月亮也可以设计成多种形象的月亮。合议组最后怎么认为呢？说，二者均为平面花布图案设计，仅在题材上相同，而在产品图案排列的方式下所形成的构图，它的具体的纹样给人带来是完全不同的视觉印象，所以二者不应该认为是相近似的设计。所以在这个案子中的话呢，我们跟大家说，记住，题材不予保护。那要是保护了题材，日后很可怕，所有的月亮、太阳和星星以后谁都不能用了。我们想，这是禁锢了发明创造。这个决定我们是2001年2月份作出来的，最近我们将把这个案例编入《外观设计案例》一书当中。在7、8月份之间，国家知识产权局专利复审委员会要出一本《外观设计案例》一书，我跟大家打个招呼，你们可以在网站上进行观察，有图、有文字、有评述，很好。我参与了这本书的编辑工作。这是一个问题，我想大家应该很关心。今天好像刚才我们的谈话还谈了一个观点，说现在有的同学想考专利代理人。现在我觉得是好事，一年就考一次，过去二年才考一次，实在耽误时间太长是不是？两年才有一次机会，现在一年就一次。但是注意，你们现在应该在专利文献出版社买一本考试大纲，如果有同学要考的话，你赶紧去买一本考试大纲，不然的话你都闹不清楚。下月，我估计在6月、7月、8月这三个月将是全国举办考代理人培训班蜂拥而起，全国各地都要办，因为这种人才缺乏。知识产权事业是朝阳事业，大家喜欢干。在我们中国来说的话，知识产权历史很短，只有二十多年，美国和日本都一百多年了，干得很成熟了。我想，咱们刚干，这个事业后劲很大。只要认真干下去，坚持下去，都是专家。我只是跟大家说那么一个问题，啊。

接下来我们看第二个例子。第二个例子跟一枝笔有关，这枝笔的外观设计专利权人是个个人，姓祝，祝某某。这个专利呢是2003年1月申请的，到了2003年8月批准了，很快就批了。批了以后呢，我们把外观设计批准进行一个分类。刚才那个花布呢，它有花布的分类，花布我们一般把它分到05大类，但这笔就不是05大类。笔是19大类的06个小类，但是我跟大家说，为什么要分类？用的什么（标准）分类？分类的目的是什么？便于日后查找。专利啊，所有的产品都在一块儿，你要不找着类，你就很难找着你所要的那份文件。所以有一个类别管着的话呢，你就节省很多时间。这是第一点，便于查找。第二，将来如果我们变成要（对外观设计专利）进行实质审查的话，我们要找这一类的审查员。搞笔的审查员和搞图案的审查员绝对不是一个专业，因为审查的对象不是一个产品。这是第二点。那么我们现在用的这个类别是什么呢？是欧洲的一个分类表，名字叫洛加诺分类，一共是32大类，214个小类，6000多个产品目录。你要关心这张外观设计分类的话，也可以在网站上，在出版社看看有没有这个分类表，买一本，应该说是一件很有用处的事情。这个专利权授予以后，余姚市永丰文具制造有限公司提出宣告专利权无效。提出什么呢？提出来说我这儿也有一笔，他的提法是什么提法呢？他就说，在本专利申请日前，已经有相近似的外观设计在国内已经公开销售，在出版物上已经公开发表，不符合《专利法》第23条的规定，以此提交了这样一个证据。这个证据是什么证据？这个证据就是美国广告专业协会出版的一个样品册。就这么一个东西。但是在这儿告诉大家，如果证据产生在美国产生的话，请求人必须要到美国进行公证，公证完了以后再由中国驻美国大使馆认证，完了以后这个证据拿到国内才能用。如果这个证据是真实的，但是你没有履行公证、认证（手续），这个证据可能不用。因为你这个程序没有做完。但是在这里我跟大家透露一点，新修改的《审查指南》将规定，只要这个证据、这个杂志、这个样本在中国的公共图书馆有保存，就可以不公证、认证，由图书馆或者你找一个公证员进行公证，那么就不用跑到国外去公证、认证了。所以这个地方，有一个新的形式。所以大家要注意，你尽可能地去上海图书馆、情报所、国图，你都去看一看，有没有这样一个杂志。有，就免去了（公证、认证程序）。当然了，得由图书馆出一个证明，如果图书馆不愿意参与出证明的话，你找公证员公证。接下来，我们看一看，你们说，本专利这个笔和这个证据所出示的这个笔能不能作为相近似的比较？大家看一看，本专利外观设计申请的时候，一定要提交这个产品的正投影六面视图，大家看，俯视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图，六面视图有，完整的一个产品出来了。这是申请的最起码的要求。这是一个什么专利？这仅仅是在这个笔上的中间画了一条线，它那一半剖视，这一半没剖，只表示了一半。但是合议组在分析这个事情的时候，就考虑了。虽然它有这么多棱，这上面有棱，但是这个棱是从上一直到下，贯穿下来的。但这个棱只是中间一段，况且它有笔卡，这儿有按键，大家看，这既没有表示笔卡的外观设计，也没有这个按键（的外观设计），况且也没有出这个笔尖的部分（的外观设计）。合议组认为，这个证据不适用。这个证据第一、不完整；第二、它仅仅是表示了它的内部的结构；第三、没有充分表达这个笔的外观设计。所以认为，这个证据不能够使本专利无效。所以复审委员会在最后的一行里说了这么一句话，“请求人有责任向专利复审委员会提交充分的证据，如果提交的证据不足以支持其无效宣告请求的理由，应承担其主张不能成立的法律后果”，关键这个证据不行。所以说，一般情况下，我们对于这样一个案件的话，国家知识产权局专利复审委员会的审理还叫做行政机关的审理，所以我们在最后还应该说上这么一句话，说什么话呢？由于这个证据不行，“所以我们维持了这项专利权有效。如果当事人对本决定不服，可以根据《专利法》第46条第2款的规定，自收到本通知之日起3个月内，向北京市第一中级人民法院起诉。根据该款规定，一方当事人起诉，另一方应该作为第三人参加诉讼。”换句话说，你们要是不服这个决定的话，给你们3个月的时间，你到法院去，你去告。一到了法院，这可就变了。复审委员会在审理的时候是作为审查员居中处理，如果败诉的这一方不服，他告到法院的话，他就是原告，被告就变成了专利复审委员会，这叫行政诉讼案件。另一方就是第三人，所以跟大家说，角色就变了。这是我们说的第二个例子，但是在这个例子中，请求无效的一方他们没有到法院去。三个月以后，我们这个决定生效。

接下来我们再看一个例子。这是一个汽车，名字叫微型汽车。汽车类全都分到12大类。这个外观设计的专利权人是吉列集团，这是一款皮卡车。这个专利是98年12月申请的，99年的8月4日批准的专利权。批准专利权以后呢，无效宣告请求人戴姆勒·克莱斯勒股份有限公司提出了宣告该专利权无效。它提出专利权无效的理由是什么呢？他说，你这个地方跟我们相近似，这就是提出的这个证据。现在我们要想一想，大家看一看，这样一款奔驰汽车和刚才那一款皮卡车能不能够作为相近似的汽车的设计？在这儿我跟大家讲，合议组在撰写这份决定的时候，在撰写决定理由的时候，一定写出六点，我们统一要求。六点什么？第一点，法律依据要写清楚。你判断一个案子的话，你连法律依据都写不清楚的话，那你在判断上就可能有问题。第二，认定这个证据是不是适用。对于证据要进行认定。那就是说，请求人所提供的证据从程序法的角度来看的话，应该说它是什么呢？它是德国奔驰汽车在中国出版的最新进口汽车车型的手册里看到的。另外一个，还可以在哪儿（看到）呢？还可以在《世界汽车》杂志中看到这样的汽车。我们认为这个证据都出在国内出版的出版物上，这个出版物都是在本专利申请日前公开的。我们认为可以，这个证据是适用的。接下来，我们说的是实体。当然了，我今天想把这件相近似判断的事情跟大家说一说。第三点，证据认定，客观描述本专利外观设计什么样，用文字描述。第四点，客观描述请求人所出示的那份证据的外观设计是什么状态。第五点，依据审查指南相近似性的判断进行比较判断。第六点，结论。你得有明确的结论，有些案件它没有明确的结论，含糊其辞，这不行。这六部分缺一点不可，这是我们要说的。接下来我们来说一说对这个案件的判决。要点是，虽然本专利在局部车厢的前部设计上与对比文件有相近似之处，但从整体外观设计的形状的角度上观察，有无货车部分设计足以导致了本专利与对比文件在视觉上产生明显的区分。同时，本专利对比文件在用途上的不同的出发点决定了各自必然拥有不同的消费群体。一般购买者不会从外观设计的角度对整体产品产生混淆和误认，因此合议组认定本专利对比文件从整体形状上观察属于不相近似的外观设计。所以皮卡车和一个奔驰汽车这两个东西相比的话，我们不能认为相近似。整体造型不一样，一个带斗，一个不带斗。但是我们要说，刚才这个本专利仿冒了人家奔驰的前进风隔扇，我们认为是不道德的行为，是不应该这样做的。在这一点上的话，你再怎么做，也不应该原封不动地给人家搬过去。这是不对的。这是我给大家介绍第三个例子。

接下来我们谈第四个例子。第四个例子的话呢是电动自行车，（外观设计的）专利权人是苏州大明环动科技有限公司。这个专利权人据我们了解是一个台资企业，他们申请了这个外观设计。电动自行车，北京刚解禁，去年年底刚解禁。电动自行车可以在马路行使了，可以给上牌了。但是大家看看这个电动自行车有什么特点呢？它的支架的每一部分都是用圆管组成的。圆的管子组成的，这都是圆管，这么一个造型。有一个厂家仿冒了它的外观设计。刚才我们说的苏州的企业就把这个企业告了，告它侵权。翻过头来，这个企业就告专利权无效。告专利权无效的理由是，说你这款车和已经公开发表的电动自行车是相近似的。我们现在来看一看，能不能认定它们相近似？它拿出这么款车来……外观设计在审查过程当中要凭视觉印象。跟你从视觉的感受是一样还是不一样？留下什么视觉印象？我们还有一个标准，就是用人的视觉看，消费者在购买，消费者到商店里去看，能不能从视觉上产生混淆。这又是一个观点，我想，这个车不足以和前面专利的车相混淆。能混淆么？混淆不了。这个车的支架什么样？我们来看一看这个整体结构，它这儿带弧形，这弧形靠后端，这个证据没有了，更接近于那个摩托车的感受。所以这两个东西的话，我想不能看作是相近似。这是第一个证据。还有一个证据。这个能不能跟这个本专利从视觉上看？这是电瓶，这是前面有一个框，这是轮子，这是座椅、这是后支架、这是车的两个后视镜，这是立体图。合议组认为，证据一和证据二都与本专利不相近似。我们再看，都不相近似，所以我们认为，本专利权应该维持有效。所以说这仗打完了，宣告本专利应该维持，我觉得这个案子很好。但是今天我给大家讲的这些例子也怪了，我不知怎么找的，所有的例子我都是本案合议组的组长。因为我审过的案子我记得特别清楚，不会忘。

接下来看第五个例子。第五个例子是一把椅子，这把椅子（的专利权人）是谁啊？是一个广东的一个申请人，名字叫做蔡文达。这椅子挺好，大家看这椅子，很简练，支架、前支架、前腿、后腿、靠背、扶手。这样的产品属于功能美，差一点都不行。去掉一块这椅子就没法坐，要摔人。添一点儿也不美。但是这个专利申请被批准以后，国裕株式会社提出宣告它专利权无效。为什么呢？请求人认为，在本专利申请日前，已经有相近似的外观设计在出版物上公开发表了。那么请求人出具的（证据）是什么？日本外观设计保护协会介绍册里所刊登的这个椅子的外观设计，并且进行了公证认证，并且向复审委员会交纳了中文的译文。我们来看一看，证据是有效的，我们来看看这证据本身的椅子什么样？前腿、后腿，看见了么？这儿还有，为了说明这椅子的尺寸，这旁边还有两张图，配在一起的。我们合议组的成员看了半天，哦，最后发现了，你说哪儿不同，你说哪一点不同？我们再倒回来看。最后我们发现，这个申请专利的，在后支架这地方多了这一块，为什么多这么一块？它怕后头这个支架如果金属弄得不好的话，一坐，分开了，麻烦。所以它这儿搞个连接。但是原来那个人家没有。看见没有？它没有，这个地方它没有这个支架。它这是前面那个部分。所以我们认为，这是属于抄袭了人家的专利，抄了人家椅子的造型还申请了专利。所以合议组说，从整体观察，本专利和对比文件不同点在椅子的整体外观设计中仅为次要的一个局部，不足以导致二者整体上产生明显不同的视觉效果。二者在椅子整体造型和主要局部上的设计是相同和相近似的，一般消费者容易产生混淆，所以认为是相近似的，把这个专利权无效了，不能让它存在。这椅子（的外观设计专利权）被宣告无效了，它也没有上诉到人民法院。

接下来我们来看第六个例子。第六个例子是一个无线通话机，就是步话机。这个步话机很有意思，我们大家看一看，这个步话机究竟什么样一种形式。这样一个步话机的申请人是谁呢？是株式会社健伍。这个专利被批准完了以后，深圳市有一个科技有限公司宣告它专利无效。它提出的（作为证据的）杂志是什么呢？美国摩托罗拉公司对讲机，叫CP50，在《通信专刊》上1996年的1月这期上公开发表的。就是这款，美国摩托罗拉CP50，就是它。证据没问题，公开出版物。现在我们要说，从实体上去认定，这两个属于不属于相近似的外观设计？我不知道哪个同学想说说，表达一下你的对这个问题的看法，近似不近似？哪个同学想说请举手。……请！（同学一：我认为它不相近似，它这个第一排四个按钮，好像那个图像里只有两个。这边按钮是四个四个的，那边的只有两个）它也是四个，一、二、三、四（同学一：哦，它上面还有。还有听筒，造型）这是个弧状的，这个是蜂窝状的，你认为不相近似？（同学一：对）好，说完了？（同学一：对）还有哪位同学说？……请！（同学二：我认为两个相近似。因为从第一眼的视觉感官来看，很难发现刚才这位同学所说的这两个细微的、局部的差别。）你认为相近似的？（同学二：是的）第三个同学说！（同学三：从整体来看两者是非常相似的）好，专利复审委员会在审理这样的案件的时候经常碰到这种事情。通常我们审理案件是三个人成立合议组，这三个人当中，一名组长、一名主审、一名参审。组长干什么？就负责主持审理。主持到最后结论的产生为止。主审员保存案卷，按照合议组决定了的事情撰写草稿，和双方当事人联系。参审员要协助组长，协助这个组长做工作。这三个人是有分工、有合作。基本上都是这样。2003年，那年我们的外观设计案件积压，那一年，我们在新时代大厦那儿上班。地方也小一点，那一年我一共担任了266个外观设计（案件的）合议组组长。后来他们就说，您上个月做的××庭，下个月做的××庭，我说这工作就这样，一般情况下，我不担任主审，我都担任组长。审完了，我们在口审当中审完了，那么就说什么呢，就跟双方当事人说，口头审理现在暂停，或者休庭，本案合议组进行合议，请双方当事人休息。合议干嘛？合议三个人就是要表决意见。对这样一个外观设计，三个人要说，你说这个近似不近似，当然我们先得说这个证据能不能用，这是第一个问题。证据都能认定了，三个人没意见，三比零通过了，说相近似。两个人意见为多数，一个人意见为少数。如果两个人意见说近似，最后结论就是近似。如果三个人一块儿说，都说不相近似，那就不近似。这就是说，以多数人意见为主。但是我在工作中我抓住这么一条，也就是说这个合议的时候一定要让主审员带着我们这个审查的记录，一定要把三个人所有的意见，既然你审到这儿了，审到最后了，你一定把意见明确表示出来，签字、认定。主审员什么意见、组长什么意见，参审什么意见，都写上，最后大家什么意见。那比如说我是组长，一看大家认为都近似，我最后一栏写，宣告该专利权无效，完了。如果这儿要一定下来，这案子方向有了。我这人不喜欢，绝不允许拉扯。说今儿我同意相近似，明儿说老赵，我昨儿没想明白，我认为不相近似。别说那话，你昨儿干嘛来了？你要是这么审查的话，那我们就没法办了。那今儿个这合议组说不行了，我们改了，那个合议组也改了，这工作没法干了。趁热打铁，你审那么多案子，你不能都记得那么清楚。过了三天以后再问你，你再跟我说，啊？什么？你都忘了。所以说，审完以后签字，这是我的最后一招，签字。签字完了以后，这个案子该什么结果就什么结果。将来主审写完了草稿，三个人转圈，修改，按照这个决定的精神修改。翻过头来，合议组三个人主审员先说了，我审查这个案子的时候我跟大家讲这个主审员是谁，姓张，名字叫茂余，张茂余同志原来是我们电协申诉处的处长，一定要学一个外观设计审查，学吧。现在是国家知识产权局审查业务研究部门的副部长，应该说也是升了一个很大的职务。这个人做起事来还比较不错。当时跟我说，说什么呢？说您看，本专利外观设计，上大下小，上头肥，下头小，呈现流线形状，过渡下来，对不对？这个形状你得认定啊，人家外形设计，你看这个外形设计，况且这一半还多出一块来，相应的这地方也多出一小块，这个棱线形状只能从侧面才能发现，上大下小符合人体工程学，手拿着的时候不容易脱落，你想是不是？你设计什么产品你必须符合人拿着、用，得考虑人的因素。这是开关。我们再看正前方，在审理这个案子的时候，正前方，这个双方当事人都认定了，说这个正前方最具有识别力。刚才那个同志说这是个听筒，一排排的筒，形成蜂窝状，摩托罗拉ST50这个地方呢先给你这么一个圆弧状，当然这边是平的了，这边是圆弧状，象一个马蹄形，在马蹄形的里面才是蜂窝状，它首先在大的形状上给人是这么一种感觉。接下来下面是一个显示屏，显示数字，再下面是它的按钮。本专利与请求人所提交的CT50对讲机相比，从整体上看，本专利之无线电通话机呈流线外形，这表现为前面板流线形状和天线一侧的侧面局部的流线形状，而CT50对讲机没有显示出这种流线形状，直的，四个都是圆角。从双方当时认定的本专利主要判断部位，都认为是主视图重要，我们也来观察一下，看其它的组成部分，也就是扬声器的透音孔、显示屏、按键区，都有着一定的区别。综合上面的几点，合议组认为，本专利无线通话记和CT50对讲机的外观设计是属于不相近似的设计。发了，这个决定发出去了。发出去以后呢，这个请求人，深圳市科技贸易有限公司把复审委员会告到北京市第一中级人民法院。我们去了，主审员去。到人民法院出庭应诉，通常主审员参加。除此之外，我们有一个庞大的行政诉讼处，要去一名学法律的，专门学法律的。这两个同志去出庭应诉，有分工、有合作。学法律的应诉处同志做什么呢，在法庭上要解决法庭上的程序和法律问题，他要和法官对答如流。我们的主审员主要负责实体，因为他属于技术审查员。这两个人有分工有合作，但是不能拖。我跟你们说一个笑话，我也去那儿当过被告。往那儿一坐，不太好意思，反正台上的法官也都认识，今儿个法官三人穿着黑袍子上来了，然后一看我坐那儿了，我不好意思在台下当着被告跟人家，啊，您来了，不好意思。结果那个法官上来以后，呦，今天怎么您来了，我说今天是这么回事，年轻同志网球比赛，所以我就是替工，去了。审的什么？保温瓶，带一把手。那天犯一大错误，我替人家去了，本身是好事，去的时候没带眼镜，到了那儿我就抓瞎了。我说坏了，我说我没带眼镜，我说这样吧，我说有些文字我可能看不太清楚，咱们两人配合一下，如果你能答你都答，不行的话咱们俩再商量。忙中出错，有时好心也能办坏事，所以好心有时候未必能办好事。结果的话呢，当事人就说了，所有的保温瓶都呈现圆柱形的状态，因此在相近似性的判断当中就不能考虑所有的保温瓶这圆柱的这个状态，因为圆柱大家都知道。这事也挺怪，当然我们翻了所有的文件，我就说，我说原告主张保温瓶都是圆柱形的，在证据交换中他没有向法庭和被告提供有关主张保温瓶都是圆柱形的这样的申请之前已有的证据。他确实没交，他就是这么说的。第二点，作为被告认为，保温瓶不完全是圆柱形的，圆柱形的有，但是也有不是圆柱形的，你想想你到这个商场去看看，是不是保温瓶有不是圆柱形的？第三人从来都是要和复审委员会配合，第三人就坐在旁边，他举手发言说了，我们厂生产的就有葫芦状的保温瓶。所以这就是很有意思的事情，复审委员会在人民法院不用讲太多的话，因为我们有这份决定，这份决定就是我们要说的依据，你只是把临时他提出的一些问题你解决一下就可以了。人民法院也知道，因为这个被告他不是一个个人，他不是一个真正的被告，你说这个专利被宣告无效了还是有效了，和复审委员会有多大关系呢？复审委员会就是想在这个问题上要和对方进行一次争论。说明我们如何按照法律的规定、按照《审查指南》的规定我们审查的这个案子，为什么我们的执法是正确的。就是这么个问题。所以你不用说太多，你只要把该说的说了就行了。当然这个保温瓶的话呢，最后人民法院还是维持了复审委员会的这样一个决定。这个无线通话机的案件上诉到北京市第一中级人民法院，没有过多久，人民法院仍然维持了复审委员会的决定。所以我跟大家说，有告复审委员会的，但是维持的占绝大多数。

接下来我们看第七个。第七个我跟你说啊，复审委员会也输案了，输得也挺憋火、憋屈。怎么输的？你们知道，复审委员会所有的审查人员都是技术人员出身，到了专利局就当了审查员，当了审查员一开始就是什么初审、实审，但是他对法院的程序的话呢，他有点轻视，他甚至有些不懂。你要找审查员呢，你问他说我这个能够批准么？他一眼就看到了实体上去，说行。其实那程序呢可能有点问题，他看不到。所以这是审查员的一个缺陷。但是这二年，我们始终给这些复审委员会的审查员补课，请最高法院的来讲证据方面的事情，请所有的专家来讲课，来弥补。后来我们在审查实践中说了，程序问题只能犯一次，不能犯第二次。你比如说这什么程序问题啊，告知问题。复审委员会以前从来不告知，但后来我们不做终审了，我们知道告知问题是个大问题了。如果说合议组收到你这个案子了，没有向双方当事人发出告知通知书，那你只要告到法院，一告一准，复审委员会准败。什么告知啊？告知这案子由谁做组长、谁做主审、谁做参审，你得告知当事人。双方当事人可以根据看见的这三人，提出来要求某一个审查员回避。你要不告诉他，他怎么提回避啊？有可能这审查员跟他是亲戚，跟他是同学，可能影响公正的审理。虽然以前我们从来不告知，后来发现这个问题不对，这得纠正。后来就纠正了，现在所有的案件都告知了。所以复审委员会这种审理的模式呢，我跟大家说，从实质意义上来说，复审委员会是听证行为，是行政机关的听证行为。人民法院开庭审理才是司法行为。但有时候叫混了，说复审委员会也开庭，我说这种说法是不妥当的、不正确的。要是我们往前再看一步，恐怕再过个二年，将来复审委员会不再当被告了，那就变成什么了呢？变成复审委员会为准司法级的行政审查，为一审；接下来二审进法院，终审，完了。不用象现在这么审，一个外观设计能审四回：初步审查一回、复审委员会审一回，人民法院两审。审四回，时间太长了，影响企业（的利益）。